In its judgment dated 7 December 2017 (case C-329/16), the Court of Justice of the European Union (CJEU) considered that software, of which at least one of the functions makes it possible to use patient-specific data for the purposes, inter alia, of detecting contraindications, drug interactions and excessive doses, is, in respect of that function, a medical device within the meaning of the Directive 93/42/EEC concerning medical devices (MDD).

In Le Soir of 27 July 2017, Philippe Campolini and Gaëtan Goossens comment on the implications of Data Protection Law and the upcoming GDPR when the manufacturers of electronic home appliances intend to sell the data collected through these devices to companies like Amazon, Google or Apple, to enable them to personalize shopping offers.

Introduction

A few years ago, many were shocked by the news that thousands of women across the world suffered harm caused by wrongly manufactured breast implants. For several years a French manufacturer had used industrial silicone instead of medical grade silicone to produce breast implants, in violation of the approval that had been issued by the notified body. Furthermore, a BBC investigation revealed that hundreds of thousands of individuals across the world could have been exposed to dangerously high levels of toxic metals from failing hip implants.

These revelations were some of the reasons why the European Commission issued, on 26 September 2012, two new regulation proposals to replace the three existing medical devices directives. One of the proposed regulations concerned in vitro diagnostic medical devices only, while the other one related to all other sorts of medical devices. These proposals marked the beginning of a long legislative process that led to the renewal of the regulatory framework on medical devices.

On 5 April 2017, the regulation on medical devices (hereinafter “MDR”) and the regulation on in vitro diagnostic medical devices (hereinafter “IVDR”) were adopted. They were published on 5 May 2017 and entered into force on 25 May 2017. The MDR will apply from 26 May 2020 and the IVDR from 26 May 2022.

Curing rules on parallel import of pharmaceuticals?

CJEU and Belgian Supreme Court on the interaction between free movement of goods and trademark rights


On November 7, 2016 the Belgian Supreme Court (Cour de cassation – Hof van cassatie) gave judgment in two cases regarding the repackaging of pharmaceuticals, wherein it ruled in favour of the parallel importer with respect to the exhaustion of trademark rights principle. Simont Braun represented with success the defendant in these two cases.


Just three days later, on November 10, 2016, the CJEU gave a preliminary ruling on a question submitted by a Danish court in a similar case.

All three cases dealt with the issue whether a trademark owner can oppose the parallel import of trademarked pharmaceuticals of which the packaging format has been modified.

The Belgian proceedings concerned the medicine ‘Cozaar’, containing the active component ‘Losartan’ in a dose of 50 milligram in one case and a dose of 100 milligram in the other case, both manufactured by Merck and imported by Pi Pharma into Belgium from Poland. In both proceedings Pi Pharma bought the most common Polish packaging format of 28 tablets and repackaged these in formats of 98 tablets for the Belgian market.

EUROPEAN PATENTS IN BELGIUM – Late filing of a translation –

New special restoration procedure with retroactive effect –

Deadline: 05 January 2017

In a previous news, we commented on the special restoration procedure that was instituted by the Belgian legislator in favour of European patent holders that had forfeited their rights because the translation of their patent was filed too late with the Belgian IP Office (OPRI). Amongst other things, we noted in our previous news that this special restoration procedure, only available for a one-off period of six months ending on 22 March 2015, was only open (under certain conditions) to European patents that had been subject to an opposition or a central limitation procedure. We commented on that limitation by saying that this requirement “might be viewed as a form of discrimination that the Constitutional Court could judge contrary to the equality rule, combined with the respect due to the right of property.” We concluded as follows:

“Although the law only refers to European patents “maintained as modified or limited”, we believe that it should also be possible to file a special restoration application for patents issued without opposition or limitation. If the OPRI were to refuse to grant restoration and that decision were appealed against, it can doubtlessly be expected that a reference would be made to the Constitutional Court for a preliminary ruling.”

Our analysis was confirmed by a judgment of March 2015 by the Brussels Court of Appeal. As a consequence, and to avoid any further problems, the Belgian legislator recently instituted a new special restoration procedure. This time the procedure is also open to European patents that were not subject to opposition or limitation procedures and that could therefore not benefit from the initial special restoration procedure.

What are the requirements for being able to use this new special restoration procedure?

-        The date of grant of the European patent cannot be later than 21 September 2014;

-        The patent owner had no access to any of the other restoration procedures instituted by the Belgian legislator (i.e. the “normal” restoration procedure in case of translations filed with delay or the first special restoration procedure ending on 22 march 2015) ;

-        A translation of the patent has been filed, but too late;

-        The request for this new special restoration is filed before 5 January 2017.

If you think one of your European patents, or one of your client’s European patents, could be in this situation, you should urgently consider to file a request for restoration with the Belgian IP Office. We are at your disposal should you need any further information on the above.

Fernand de Visscher           Eric De Gryse         Philippe Campolini

 

A partir du 1er janvier 2017, il n’y aura plus lieu de déposer à l’Office (belge) de la Propriété intellectuelle (OPRI) une traduction d’un brevet européen délivré en anglais.

Attention : ce régime nouveau ne s’appliquera que pour les brevets européens dont les mentions de délivrance ou de maintien, sous forme modifiée ou limitée, seront publiées à partir du 1er janvier 2017.

Si la mention est publiée avant cette date, le dépôt d’une traduction du brevet européen reste requis.

Voir ici la lettre de l’OPRI du 30 septembre 2016.  

F. de Visscher, E. De Gryse et Ph. Campolini

 

Par un arrêt du 7 juillet 2016 (aff. C-567/14, Genentech), la Cour de justice de l’Union européenne a confirmé la solution qu’elle avait déjà retenue dans un arrêt du 12 mai 1989 (Ottung, Aff. C-320/87) : l’interdiction des accords restrictifs de concurrence (article 101 § 1 TFUE) ne s’oppose pas à l’imposition contractuelle d’une redevance pour l’utilisation d’une technologie qui n’est pas ou plus couverte par un brevet, à condition que, à tout moment, le licencié puisse librement résilier le contrat.


La Cour de justice avait relevé qu’une telle obligation peut procéder d’un jugement d’ordre commercial sur la valeur attribuée aux possibilités d’exploitation conférées par l’accord de licence.


Dans l’affaire récemment jugée, la question se posait sous un angle légèrement différent mais la solution est la même, la Cour de justice soulignant avec insistance l’importance de la circonstance que le licencié est demeuré libre de résilier l’accord de licence à tout moment.


La licence en cause (1992) était une licence non exclusive mondiale d’une technologie couverte par un brevet européen et deux brevets américains. Le brevet européen a été révoqué quelques années plus tard par l’OEB (1999) tandis que les deux brevets américains, attaqués en nullité par le licencié, ont été maintenus.


Le licencié résilia l’accord de licence avant l’expiration des brevets américains.


En l’espèce, les deux brevets américains protégeant la technologie en cause ont été considérés comme les seuls pertinents pour le litige : ces brevets n’ont pas été annulés mais il a été jugé, après la résiliation de l’accord de licence par le licencié, que celui-ci ne les avait pas utilisés (contrefaits).


Le litige a trouvé sa source dans le défaut de paiement par le licencié de l’intégralité des redevances prévues par le contrat. L’arbitre saisi du litige a retenu la responsabilité du licencié pour le paiement des redevances. Sa sentence fit l’objet d’un recours du licencié en annulation auprès de la Cour d’appel de Paris. Celle-ci s’est interrogée sur la compatibilité de la solution retenue par l’arbitre avec l’article 101 § 1 TFUE (interdiction des accords restrictifs de concurrence).


L’arbitre, statuant conformément au droit allemand qui régissait l’accord de licence, avait considéré que l’objectif commercial des parties était de permettre au licencié d’utiliser la technologie concernée sans s’exposer au risque d’une action en contrefaçon de la part du titulaire des droits sur cette technologie, au contraire de la thèse du licencié faisant valoir qu’en l’absence de toute contrefaçon, la redevance n’était pas due.


La question était donc de savoir si l’article 101 § 1 TFUE s’oppose à ce que, dans un tel accord de licence, il soit imposé au licencié de payer, pendant toute la période où la licence est en vigueur, une redevance pour l’utilisation d’une technologie alors qu’il y aurait annulation ou, comme en l’espèce, non-contrefaçon des brevets protégeant cette technologie.
La Cour de justice a considéré comme applicable a fortiori la solution de son arrêt du 12 mai 1989 : si, pendant qu’un accord de licence est en vigueur, le paiement de la redevance reste licitement due y compris après l’expiration du brevet, il en va de même avant l’expiration du brevet (ce qui était le cas en l’espèce, les brevets américains ayant été en vigueur jusqu’après la résiliation du contrat de licence par le licencié, et n’ayant pas été annulés).


A notre avis, deux éléments ont joué un rôle important dans l’appréciation de la Cour de justice : d’une part, le fait que, selon le droit allemand régissant l’accord de licence, l’absence de contrefaçon est sans incidence sur l’exigibilité de la redevance étant donné l’objectif commercial des parties de libérer le licencié d’un risque d’une action en contrefaçon, et, d’autre part, la circonstance, comme dans l’affaire précédente, que, à tout moment, le licencié était demeuré libre de résilier l’accord de licence.


Le paiement de redevances de licence d’un brevet alors que celui-ci est expiré ou a été annulé ou alors qu’il n’y a pas contrefaçon, fait largement débat en droit des pratiques restrictives de concurrence. Les circonstances particulières de chaque affaire doivent être prises en compte ainsi que le suggère clairement la motivation de cet arrêt.


Fernand de Visscher

 

Voir la News en PDF: pdfLe_paiement_des_redevances_-_FR.pdf




En Belgique ainsi qu’en France, beaucoup militaient depuis longtemps en faveur de l’introduction en droit d’auteur d’une exception permettant la reproduction et la communication au public d’œuvres placées de façon permanente dans des lieux publics (exception dite « de panorama »). Avec la France, le Luxembourg, l’Italie et la Grèce, la Belgique était en effet un des derniers pays de l’UE à n’avoir pas adopté une telle exception dans sa législation sur le droit d’auteur.

En Allemagne, la Panoramafreiheit  avait déjà été consacrée en 1876. Au Royaume-Uni, l’exception introduite en 1988 par le Copyright, Designs and Patents Act va jusqu’à couvrir l’intérieur des bâtiments ouverts au public. Et depuis 2001, la directive 2001/29 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information a ouvert la porte à l’introduction d’une telle exception en prévoyant la faculté pour les États Membres de prévoir des exceptions aux droits patrimoniaux de l’auteur « lorsqu'il s'agit de l'utilisation d'œuvres, telles que des réalisations architecturales ou des sculptures, réalisées pour être placées en permanence dans des lieux publics » (article 5.3, h) de la directive).

Le 21 janvier 2016, après beaucoup de controverses et de débats, l’Assemblée Nationale française a emboîté le pas aux nombreux États Membres qui connaissent déjà cette exception, en adoptant une disposition consacrant la liberté de panorama, restreinte toutefois à des « fins non lucratives ».

L’exception de panorama connaît donc plusieurs variantes, et celle finalement introduite, en Belgique, par la loi du 5 juillet 2016, autorise « la reproduction et la communication au public d’œuvres d’art plastique, graphique ou architectural destinées à être placées de façon permanente dans des lieux publics, pour autant qu’il s’agisse de la reproduction ou de la communication de l’œuvre telle qu’elle s’y trouve et que cette reproduction ou communication ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur ». Les travaux préparatoires précisent que les lieux publics ne couvrent pas l’intérieur des bâtiments qui ne sont pas ouverts en permanence au public. Ils ajoutent également qu’il faut reproduire l’œuvre « telle qu’elle s’y trouve », c’est-à-dire « dans son environnement actuel ». Ces précisions nous paraissent exclure, par exemple, la réalisation de photomontages incluant le bâtiment photographié.

Lors de l’adoption du texte, la question s’est également posée de savoir s’il fallait suivre le modèle adopté par la France et ainsi exclure explicitement tout usage qui présente directement ou indirectement un caractère commercial. On vise ici, par exemple, le cas de la vente de cartes postales reprenant la photo de l’œuvre protégée. Un amendement visant à introduire cette précision dans le texte a été proposé. Il a toutefois été rejeté au motif que cette précision serait superflue : la garantie selon laquelle la reproduction ou la communication au public ne peuvent pas porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur, suffirait à interdire de tels usages commerciaux. En réalité, les deux précisions finales dans le texte légal correspondent aux second et troisième critères de la règle générale, dite du triple test, relative aux exceptions en droit d’auteur (cf. article 5.5 de la directive précitée).

Quelles sont les implications concrètes de cette exception de panorama en droit belge, et que va-t-elle changer ? En s’inspirant d’une expression de Rémi Mathis dans un article du journal Le Monde (http://www.lemonde.fr/idees/article/2011/09/27/rendre-aux-francais-leur-paysage-architectural_1578046_3232.html), on peut considérer qu’elle aura pour effet de « rendre aux Belges leur paysage architectural ».

Au grand étonnement de certains, avant l’introduction de la liberté de panorama, il était en effet interdit de reproduire ou de diffuser publiquement une photo dont le sujet central était une œuvre présente dans un lieu public et protégée par le droit d’auteur. Il fallait donc, par exemple, demander l’autorisation de l’architecte ou de ses ayants-droit pour pouvoir publier sur Internet une photo de l’Atomium.

Néanmoins, la reproduction d’une telle œuvre n’était pas interdite en toutes circonstances. En effet, tant qu’elle était faite à titre privé, elle était permise. Des touristes pouvaient ainsi librement prendre des photos de l’Atomium, s’ils ne les publiaient pas par la suite. De plus, notre droit connaissait déjà une exception permettant la reproduction et la communication au public d’une œuvre exposée dans un lieu accessible au public, mais seulement à condition que le but de cette reproduction ou de cette communication ne soit pas l’œuvre elle-même. Il fallait donc que l’œuvre protégée ne soit pas l’objet principal de la photo. Une photo d’un couple reproduisant l’Atomium en arrière-plan pouvait donc, en principe, être licitement publiée sur Internet.

Grâce à l’introduction de la liberté de panorama, il est désormais permis de photographier toutes les œuvres d'art plastique, graphique ou architectural destinées à être placées de façon permanente dans des lieux publics, même si l’objet de la photo est l’œuvre elle-même, et d’ensuite diffuser ces photos sans autorisation de l’auteur de l’œuvre. Il convient toutefois d’être attentif aux limites dont est assortie cette exception. L'œuvre doit en effet être reproduite ou communiquée au public telle qu'elle se trouve dans l’espace public. En outre, cette reproduction ou communication ne peut pas porter atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

Jochen Baes      Philippe Campolini        Fernand de Visscher

Version PDF: pdfNEWS_fr.pdf

L. de Brouwer "Le droit des jeux plublicitaires", Larcier, 2016.

Parmi les méthodes de promotion des ventes, les jeux publicitaires occupent une place singulière : les loteries, tombolas, jeux et concours publicitaires n’offrent en effet au consommateur que l’espoir d’un gain, mais chargé, il est vrai, d’un pouvoir attractif souvent convaincant.

Les nombreuses règles légales qui les gouvernent se situent à la croisée de deux secteurs d’activités réglementés de manière presque antinomique : d’un côté, les loteries et les jeux de hasard sur lesquels l’État exerce un monopole et un contrôle souverain ; de l’autre, le commerce où règnent les principes de liberté et de libre concurrence, mais encadrés par les dispositions protectrices des consommateurs.

La mise en œuvre d’un jeu publicitaire oblige son organisateur à se poser des questions essentielles avant de porter son choix sur l’une ou l’autre formule : concours ou loterie ? jeu ou jeu de hasard ? opération à lancer sur des supports classiques, on air ou on line, via un site internet ou des réseaux sociaux ? lots en espèces ou en nature ? intervention d’un huissier de justice ? risque de disqualification ? Quant à la rédaction du règlement,
il soulève d’autres questions : les clauses sont-elles toujours licites, pertinentes et opposables à chacun des participants ?

Le lecteur trouvera dans le présent ouvrage des réponses aux multiples questions que posent le choix, la mise en œuvre et la gestion des jeux publicitaires. L’ensemble des règles qui leur sont applicables sont exposées d’une manière ordonnée et synthétique, ce qui n’exclut ni l’approfondissement ni la critique. Les nombreux exemples pratiques, tous tirés de la jurisprudence, illustrent le commentaire. À dessein, l’auteur utilise un langage clair et accessible à tous ceux auxquels l’ouvrage s’adresse : les professionnels de la communication et du marketing, les juristes et les joueurs.

http://editionslarcier.larciergroup.com/titres/133385_2_0/le-droit-des-jeux-publicitaires.html